Bernard Thibault revient sur les dispositions des réformes du droit du travail en cours. Il explique en quoi elles sont socialement meurtrières et les replace dans un contexte plus général. Il évoque ce que pourrait être une révolution du droit du travail bénéfique pour les travailleurs tout en répondant aux enjeux du XXIe siècle. Éclairant.
Ancien secrétaire général de la CGT et représentant des travailleurs au conseil d’administration de l’OIT, Bernard Thibault a publié, en 2016, aux éditions de l’Atelier, La troisième guerre mondiale est sociale.
Silo: Que pensez-vous des projets de réformes du droit du travail en cours qui s’inscrivent dans la continuité de la loi El Khomri de 2016?
Bernard Thibault : Pour commencer, on peut faire deux commentaires sur les deux postulats de départ du gouvernement pour tenter de justifier le bien-fondé de ces ordonnances.
Le premier postulat, porté par le Premier ministre, est que le Code du travail ne facilite pas l’embauche. Or, ce n’est pas la vocation d’un code du travail, quel que soit le pays. La législation sociale n’a pas vocation à créer ou à détruire de l’emploi. Elle a vocation à réguler le rapport de subordination entre un employeur et les travailleurs. Le parti pris du Code du travail est donc qu’il est nécessaire d’encadrer le travail en prévoyant des clauses qui protègent le salarié dans cette relation de subordination. En même temps, ce qui est surprenant, c’est la conclusion à laquelle le Premier ministre aboutit : le Code du travail ne facilitant pas l’embauche selon lui, on doit donc faciliter les licenciements. C’est quand même contradictoire quelque part.
Le deuxième postulat, qui lui est porté par la ministre du Travail, est de parier sur la confiance et l’intelligence collective dans l’entreprise pour justifier toutes les dispositions touchant aux droits à la négociation collective ou encore à la possibilité d’avoir recours au référendum. Ce postulat, qui sous-entend que les employeurs et les travailleurs sont suffisamment intelligents pour se mettre d’accord, fait fi d’une réalité objective : l’existence de ce rapport de subordination. Comme si, en l’absence de droits codifiés par la législation, les décrets et les conventions collectives, les travailleurs étaient sur un pied d’égalité avec leurs employeurs pour négocier tout ce qui touche à leur vie quotidienne. On n’est pas dans le pays des bisounours ! L’entreprise à une logique économique, une logique financière. Il y a des acteurs aux intérêts contradictoires. On le voit dans l’actualité immédiate. Par exemple, la France se caractérise comme étant l’un des pays – si ce n’est le pays – qui reverse le plus de dividendes aux actionnaires. Si on fait l’impasse sur cette réalité – qui est pourtant un fait objectif – dans le raisonnement s’agissant du droit, on laisse les salariés en victimes des potentielles négociations ; je n’ose même pas parler de négociations, vu que certaines dispositions renforcent une espèce de droit divin pour les employeurs.
Donc, les deux postulats de départ pour justifier les mesures sont faux.
Quels sont, selon vous, les points les plus dangereux de ces diverses réformes?
La liste des modifications contenues dans les ordonnances est très longue. C’est donc délicat, il faut prendre le temps de les décortiquer. Mais, à ce stade, je retiendrais trois axes pour caractériser les différentes mesures qui sont à la fois distinctes, mais complémentaires dans le raisonnement du gouvernement.
D’abord, les mesures qui visent à faciliter le licenciement et, en conséquence, à accroître la précarité. Je pense par exemple aux ruptures conventionnelles collectives qui consistent à décharger les entreprises de leurs obligations en cas de restructuration et de licenciement collectif. On peut également citer le plafonnement des indemnités prudhommales. Et s’arrêter un peu sur la prise en compte du seul périmètre national pour apprécier la justification économique d’un licenciement. Rappelons que Molex, Continental, et de nombreux autres cas en France et dans d’autres pays ont fait apparaître ce scandale que des groupes multinationaux en très bonne santé financière pouvaient se permettre de jeter à la rue, dans des conditions matérielles limites, des centaines de salariés. Les citoyens sont en droit de critiquer l’attitude de groupes internationaux qui tout en dégageant des bénéfices considérables considèrent que les salariés sont des pions. Il est donc assez scandaleux que la législation française prévoit de réduire le périmètre à partir duquel on appréciera le bien-fondé d’un licenciement économique. Tous les experts le savent. Il existe toute une série de manipulations comptables et financières qui peuvent permettre de créer, assez facilement et artificiellement, un déficit de rentabilité dans une activité dans un pays. Ce déficit pourra justifier le licenciement. C’est donc mettre, à l’évidence, les salariés dans une situation d’infériorité dans la défense de leur droit.
Avec ces diverses mesures qui consistent à favoriser les licenciements, on reprend là un vieil adage patronal selon lequel « les licenciements d’aujourd’hui feront les emplois de demain ». On a pourtant une longue expérience pour attester que ce n’est pas comme cela que ça marche.
Le deuxième axe que je retiendrais est l’ensemble des dispositions qui renvoient à la « négociation » au niveau de l’entreprise, autrement dit à ce qu’on appelle la hiérarchie des normes. Cet axe touche à la question de l’égalité de traitement des salariés. Un des premiers principes du droit international du travail, consacré en 1919, est qu’à travail égal, le salaire doit être égal. Il s’agit d’un principe dit universel, même si, dans la pratique, on en est encore très loin. Ce principe est important, car il participe à affirmer qu’il ne doit pas y avoir de discrimination entre les travailleurs. Or, nous avons, dans notre droit national une caractéristique – importante aux yeux de la communauté internationale – puisqu’en France, environ 95 % des travailleurs sont couverts par des conventions collectives nationales. Dans une économie où le marché est, en quelque sorte, l’élément moteur, cela signifie que les entreprises ne sont pas en concurrence sur les éléments principaux du contrat de travail. Elles ne sont donc pas en concurrence par le moins-disant social puisque chacun doit respecter les grilles de rémunération, les principes de formation, de protection sociale, de sa branche d’activités, etc. La remise en cause de cette caractéristique n’est pas un phénomène nouveau, puisqu’il y a déjà eu des précédents y compris dans les négociations sur la réduction du temps de travail. Mais là, le processus est amplifié pour aller beaucoup plus loin. Les salariés deviennent un peu plus une variable dans la compétitivité entre entreprises. C’est socialement meurtrier.
Enfin, on peut regrouper sur un troisième axe, les décisions qui affaiblissent la représentation collective et la capacité collective des travailleurs à négocier. C’est notamment le cas de la fusion des instances de représentation. Cela peut apparaître à certains comme une simple préoccupation matérielle qui touche les syndicats. Mais, rappelons que notre droit est organisé selon le principe à partir duquel ce sont les travailleurs syndiqués à qui l’on reconnaît le droit de négocier des droits qui sont applicables à tous les travailleurs qu’ils soient ou non syndiqués. Dans les pays anglo-saxons, par exemple, ce que négocient les syndicats ne s’applique qu’à leurs seuls adhérents. Cette fusion des instances de représentation va donc affaiblir la capacité de l’ensemble des travailleurs à défendre leurs intérêts. La suppression du CHSCT (Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) est, quant à elle, stupéfiante. Cette instance est celle qui a les pouvoirs les plus développés en termes de contraintes vis-à-vis des entreprises (elle peut par exemple ester en justice). Notons que cette suppression intervient à un moment où, au plan mondial, 2,3 millions de travailleurs décèdent chaque année à cause d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail, soit un travailleur toutes les 15 secondes. .
Dans les décisions conduisant à affaiblir cette représentation collective, je mets également les mesures visant à contourner explicitement la négociation collective par une représentation syndicale. Je pense aux PME où l’employeur pourra, à l’appui d’un seul salarié, négocier ; ce ne sera même pas le terme « négocier » quand on connaît la nature des rapports sociaux dans les petites entreprises. Certes, il y a parfois une communauté de travail, mais les petites entreprises ne sont pas d’abord victimes du droit du travail, mais de pressions financières qui s’exercent par les organismes de prêt et/ou les donneurs d’ordre. Ce n’est pas en cherchant le moindre coût du côté des travailleurs qu’elles vont améliorer leur situation. Par ailleurs, il arrive que les employeurs de petites entreprises enfreignent le droit en toute impunité, car il n’y a pas de présence syndicale, les travailleurs ignorent leur droit et les réseaux de l’inspection du travail n’ont pas les moyens nécessaires pour effectuer les contrôles. Dans cet environnement, donner le droit aux employeurs, de manière quasi unilatérale, de modifier certains des aspects des contrats de travail et de contraindre les travailleurs à les accepter sous peine de licenciement affaiblit encore la position salariale dans la relation de subordination.
Si elle est à l’évidence nécessaire, pensez-vous que l’unité syndicale est possible sur ces projets de réformes afin de s’opposer aux remises en question des protections?
BT : Elle est de toute évidence souhaitable. Je remarque que, ces derniers jours, la situation à tendance à évoluer au fur et à mesure que les travailleurs et leurs représentants syndicaux prennent connaissance des dispositions contenues dans les ordonnances. Je me félicite qu’à la première consultation qui vient d’avoir lieu – qui est certes une consultation à titre purement consultatif de la Commission nationale de la formation professionnelle et de l’emploi – les représentants de quatre confédérations sur cinq (CGT, FO, CFDT, CGC) se sont exprimés contre les ordonnances. Au-delà des déclarations des uns et des autres, cela montre, qu’avec le temps, avec les débats publics qui prennent de l’ampleur, avec les premières enquêtes d’opinion qui montrent le désaveu, on ne peut pas exclure que les syndicats se concertent plus étroitement pour envisager ensemble des dispositions à prendre. Le 12 septembre est en train de rassembler au-delà des rangs de la CGT. Ce rendez-vous de mobilisation va être déterminant décisif pour décider des suites possibles.
La loi El Khomri et les projets d’ordonnances contiennent-elles des normes contraires à celles de l’OIT?
BT : Nous sommes encore dans une phase où, sur le plan juridique, nous sommes un peu entre-deux puisque les plaintes susceptibles d’être déposées à l’Organisation internationale du travail (OIT) ne peuvent concerner que des textes officiels définitivement adoptés. Or, si l’on connait la philosophie principale des dispositions déjà présentées et si l’on sait que, dans l’esprit du gouvernement, l’approche politique fondamentale n’évoluera pas, il se peut que sur certains aspects les textes soient réécrits. Il faut donc attendre les textes définitifs pour ce qui est d’une procédure juridique en bonne et due forme. Quant au recours contre la loi El Khomri, il a été déclaré recevable en mars par le Conseil d’administration de l’OIT. Un comité est chargé d’instruire cette plainte, le processus est donc engagé. Mais, avec ces nouvelles modifications du Code du travail, il va sans doute falloir que les organisations à l’origine de la plainte l’actualisent et la complètent pour prendre en compte les nouvelles dispositions dans leur argumentation.
Toujours est-il que l’on peut d’ores et déjà considérer qu’il y a plusieurs dispositions qui vont à l’encontre de la philosophie de l’OIT et, notamment, de son approche du droit à la négociation collective. En effet, pour l’OIT, il est tout à fait clair qu’il faut renforcer la négociation collective. La moitié de la population de la planète vit dans des pays qui ne reconnaissent pas ce droit, pourtant consacré dans une convention fondamentale. Dans l’esprit de l’OIT, il s’agit d’une négociation collective organisée du côté des salariés par une représentation syndicale. Des avis exprimés soit par la Commission des experts de l’OIT, soit par des comités tripartites ont critiqué des mesures comparables adoptées dans d’autres pays : la négociation sans représentants syndicaux, le recours au référendum ou encore la décentralisation de la négociation qui renvoie à l’affaiblissement des conventions collectives au profit de la négociation entreprise par entreprise. Ces mesures sont considérées par l’OIT – depuis longtemps déjà – comme des orientations ayant pour conséquences d’affaiblir la qualité des droits collectifs. On peut donc sans difficulté soutenir que plusieurs dispositions sont contraires à la philosophie de l’OIT ; reste à voir si juridiquement, elles seraient attaquables.
Jusqu’à présent, la France s’est toujours alignée sur les avis officiels de l’OIT qui ont une valeur de référence dans tous les pays, même s’ils ne sont malheureusement pas contraignants juridiquement. Depuis quelque temps, l’administration française et le pouvoir politique ont tendance à rompre avec cette attitude historique de la France. C’est assez catastrophique sur le plan du droit international, car la France a fait partie des pays moteurs pour élaborer un droit social international le plus élevé possible.
Quelles sont les expériences internationales de réforme du droit du travail que vous trouvez intéressantes?
BT : Malheureusement, il n’y en a pas beaucoup. On peut trouver des exceptions. Au Portugal, avec le changement de gouvernement, il y a un programme de négociation qui dénote par rapport aux gouvernements précédents. Ils rediscutent rémunération, temps de travail, mais on n’est pas sur le terrain d’une réforme du Code du travail.
Structurellement, il n’y a pas beaucoup d’exemples, quels que soient les continents, où ce qui est sur la table des négociations avec les gouvernements s’inscrit dans une visée progressiste. L’une des raisons principales à cet état de fait est que tous les gouvernements sont impliqués dans une espèce de compétition pour se présenter comme le pays le plus accueillant vis-à-vis des investisseurs internationaux (fiscalité, droits sociaux, etc.). D’ailleurs, l’argumentation du Premier ministre et du Président de la République reprend cette idée selon laquelle si on réforme le Code du travail, c’est aussi pour intéresser, appâter, des investisseurs internationaux. Cette logique pousse à un moins-disant social destructeur pour les travailleurs. C’est ce qui m’a fait intituler mon livre « La troisième guerre mondiale est sociale », car on nous met dans cette compétition du moins-disant social. Cela va à l’extrême dans des pays où, malgré les textes des conventions internationales, le Code du travail est réduit à sa plus simple expression, à un simple livret. La proportion des travailleurs sans contrat ne cesse d’ailleurs de progresser : au niveau mondial, cela concerne aujourd’hui un travailleur sur deux. On est donc dans cette spirale. Cela explique pourquoi il n’y a pas beaucoup d’exemples où ce qui est à l’ordre du jour sont des réformes jugées positivement pour les travailleurs.
L’OIT fait des propositions au niveau international. Mais la difficulté de l’institution est qu’elle délibère sur les types de garanties qui doivent être assurées à tous les travailleurs alors que la mécanique de mise en œuvre repose sur le bon vouloir de chacun des États. Cela ne fonctionne pas. On ne peut pas être dans une économie de plus en plus globale et, s’agissant des droits, raisonner exclusivement sur un plan national. L’OIT a donc aussi des limites objectives. Elles butent sur les entraves de certains pays qui s’affranchissent de ses délibérations. Il y a d’ailleurs une forme d’hypocrisie de certains États qui signent des textes qui ont valeur de traité international, mais qui après n’en font qu’à leur tête. On peut ajouter à cela, l’existence d’autres institutions mondiales, comme le FMI et l’OMC, qui agissent a contrario des objectifs de l’OIT. Ces organisations font fi des obligations sociales des États. Autrement dit, elles délibèrent, pour contraindre des États à prendre certaines dispositions, en ignorant les obligations sociales, voire même en les piétinant. Je pense par exemple à certains accords entre le FMI et des pays qui consistent à prêter de l’argent à condition que certains efforts soient réalisés comme la diminution du niveau des retraites versées, la sortie des travailleurs de l’application des conventions collectives qui couteraient trop chères aux finances publiques, etc. On a donc des institutions avec des objectifs contradictoires ; et aujourd’hui, objectivement, les critères financiers et économiques l’emportent sur les obligations sociales. Les deux plateaux de la balance ne sont absolument pas équilibrés.
Quels sont selon vous les enjeux nouveaux du travail auxquels une réforme progressiste devrait répondre?
BT : Au sortir de la Deuxième Guerre mondiale, les États ont adopté la Déclaration de Philadelphie de 1944 qui affirme notamment que « le travail n’est pas une marchandise ». On ferait bien aujourd’hui de se remémorer les raisons de cette affirmation. À cette époque, les États ont fait l’analyse que la misère, engendrée par la crise de 1930 qui a touché des millions de personnes, a permis une instrumentalisation politique contribuant au développement du fascisme et du nazisme responsables de la Deuxième Guerre mondiale. Quand on regarde l’actualité d’aujourd’hui, certes le contexte est différent mais, en même temps, on ne peut s’empêcher de faire un parallèle entre les zones de précarité et les zones de tension et de conflits, voire de conflits armés.
En affirmant, après coup, que le travail n’est pas une marchandise, les États ont posé comme principe que, dans l’économie, il faut considérer les humains et les besoins sociaux avant les critères économiques et financiers. Or, si cela a été vrai dans la période de reconstruction d’après-guerre, à partir de la fin des années 1960, on a commencé à tourner le dos à cette philosophie politique. La création des institutions comme le FMI, l’OMC, le G 20 par la suite – au détriment d’une approche universelle des problèmes – n’a fait que renforcer la capacité des pays les plus riches à imposer leur point de vue à l’ensemble de la communauté internationale.
Le travail est considéré comme une marchandise quand des entreprises laissent à penser que les travailleurs ont moins d’importance que certaines matières premières dès lors qu’elles peuvent dégager des taux de marge plus importants à leurs yeux. C’est porteur de graves menaces. Nous avons une pression supplémentaire aujourd’hui puisque ce système qui n’est pas viable socialement, n’est également pas viable d’un point de vue environnemental ; et l’un va avec l’autre. Le fait de confiner de plus en plus les travailleurs à un rôle d’exécutant, alors qu’aujourd’hui on devrait plus que jamais faire appel aux intelligences pour concevoir à la fois l’organisation et les finalités du travail, est aussi destructeur collectivement.
La philosophie de la législation du travail de demain devrait réactualiser et s’adosser à ce principe selon lequel le travail n’est pas une marchandise. Il s’agit d’une conception politique de la place des hommes et des femmes dans le travail qui considère que c’est le travail humain qui crée de la valeur. Si l’on reconnaissait réellement la portée de ce principe, tout serait ouvert
Pour s’en convaincre, il faut se remettre dans la posture de ceux qui ont imaginé, en 1943, la sécurité sociale. Alors que le pays était occupé, le Conseil national de la résistance, composé d’acteurs syndicaux, économiques, politiques, s’est réuni pour décider des mesures à prendre une fois le pays libéré. Dans ce cadre, le concept de sécurité sociale a été élaboré. En termes de démarche, c’est à la fois surprenant et remarquable. En effet, c’est au moment où le pays est le plus fragilisé et dans le désarroi le plus total, qu’on imagine un système où le travailleur et ses besoins sociaux seront les priorités de l’institution sécurité sociale. Autrement dit, on ne se pose pas d’abord la question de savoir quels sont les moyens dont on dispose pour assurer une assurance maladie et un droit à la retraite. Mais, on part des objectifs sociaux qu’il faut atteindre : sortir les travailleurs de l’incertitude liée aux aléas de la vie (maladie, accidents) qui entrainent une absence de ressources et leur permettre d’arrêter le travail avant la veille de leur mort. Ce n’est qu’ensuite qu’a été discutée la manière dont on pouvait mettre au point les mécanismes de financement. C’est complètement nouveau et révolutionnaire. Aujourd’hui, si l’on déterminait ces objectifs, on entendrait aussitôt dire par beaucoup d’acteurs que l’on n’a pas les moyens…
Je dis donc que tout est ouvert en ce sens qu’il faut d’abord une affirmation politique de la primauté des aspects humains et sociaux. C’est ensuite que l’on peut débattre des dispositions et des mécanismes qui conviennent pour atteindre ces objectifs. La CGT propose par exemple un nouveau statut du travail salarié, c’est-à-dire un statut qui permette aux travailleurs d’avoir toute une série de garanties qui ne soient pas dépendantes de l’emploi qu’il occupe à un instant donné. Ce serait une révolution puisque le droit du travail a été conçu en relation avec l’emploi occupé. Ce nouveau statut permettrait d’apporter des réponses progressistes aux bouleversements de l’organisation et de la consistance du travail liés à l’impact des nouvelles technologies.
Or, la réponse actuelle est de dire : vous devez vous adapter, vous devez vous habituer à être mobile, sans prendre en considération les paramètres sociaux, les garanties sociales à partir desquelles cette mobilité est envisageable. Ce qui est redoutable pour les travailleurs, ce n’est pas de changer d’emploi ou d’activité. Nombreux sont ceux qui sont intéressés à l’idée de ne pas faire toute leur carrière dans le même travail. Ce qui leur importe est de savoir dans quel cadre social cette mobilité est conçue. C’est cela qu’il faut réussir à révolutionner. Cela implique d’imaginer une forme de solidarité du côté des entreprises. En effet, dès lors que l’on s’accorde sur l’édification d’un statut du travailleur salarié, cela nécessite une reconnaissance mutuelle de la part des employeurs de leurs obligations vis-à-vis des travailleurs. Cela va à l’encontre de la tendance actuelle à confiner toujours plus le droit entreprise par entreprise.
D’autres syndicats peuvent avoir une approche différente de la CGT, mais je crois que les philosophies portées par les syndicats sont de faire évoluer un droit qui historiquement a été conçu à la fois à une échelle nationale, mais aussi par profession, par secteur d’activité, voire par entreprise. Certains expliquent que ce sont des débats d’hier, car tout le monde sera demain autoentrepreneur. Aux yeux de l’OIT, cette argumentation est complètement fallacieuse. Si, à l’occasion de son centenaire, cette organisation se livre à une analyse mondiale des évolutions liées au travail pour affiner et préciser les prévisions, souvent contradictoires et pleines d’incertitudes, concernant l’impact des nouvelles technologies sur l’emploi, ce qui est d’ores et déjà certain, c’est que près de 85 % du travail pour autrui continuera de se faire sur la base d’une relation salariale. Donc qu’on ne nous dise pas que la polémique sur la consistance du droit du travail est une polémique d’hier qui n’a plus lieu d’être. Non, ça demeurera le cadre à partir duquel la grande majorité de ceux qui travaillent exercera leur activité. La pertinence de polémiquer sur la consistance du droit du travail et donc sur ce qui régit le rapport entre un employeur quel qu’il soit (individuel, entreprise) et un travailleur demeure tout à fait pertinente et façonnera en grande partie la société de demain.et le devenir des générations futures.
Entretien réalisé par Louise Gaxie le 6 septembre 2017.
